Publicado no Consultor Jurídico
Qualquer decisão que proíba a imprensa de publicar uma informação ou determine a supressão de dados pode, e deve, ser chamada por um nome maldito nas democracias: censura. Ao usar essa palavra, o advogado Alexandre Fidalgo, especialista em casos envolvendo liberdade de expressão, busca mostrar o que tem se chamado de “direito ao esquecimento” no Brasil cria precedentes perigosos para o futuro do país.
Fidalgo explica que a discussão em torno do direito de não ser lembrado por erros pretéritos tem se baseado em uma interpretação errada de decisões europeias. Enquanto lá o debate foi sobre o autor de um crime antigo não ser citado nominalmente em novas notícias, aqui, o mesmo argumento tem sido usado por pessoas que tentam apagar dos registros (principalmente da internet) notícias antigas sobre fatos que as desabonem. Em outras palavras, mudar a história.
E isso abre portas para nos aproximarmos da realidade já descrita por George Orwell no livro 1984, ou por Aldous Huxley, em Admirável Mundo Novo. Nas duas obras, um governo central domina a sociedade tendo, como pilar, a proibição de livros e notícias antigas, para que a história seja contada como convém aos poderosos.
“A meu ver, a se permitir a ideia de prevalência de um alegado direito ao esquecimento, permitir-se-á, com isso, um instrumento jurídico fantástico para políticos, partidos e demais autoridades esconderem seus atos e as mazelas cometidas, apagando registros históricos que efetivamente depõem contra seus interesses”, afirma o advogado, em entrevista à ConJur.
Advogado de diversos meios de comunicação, passando pela própria ConJur, editora Abril, dona da revista Veja, e Rede Bandeirantes, ele diz encontrar muita disparidade entre o que é decidido no Supremo Tribunal Federal e na primeira instância do Judiciário. O desrespeito aos precedentes da corte, conta, tem motivado diversas Reclamações ao Supremo. E ele nota que o Judiciário “sente-se mais confortável ao determinar a retirada de conteúdo jornalístico no mundo digital”.
Com 47 anos, Alexandre Fidalgo lançou escritório próprio neste ano, o Fidalgo Advogados, que conta com outros 15 advogados, cinco estagiários e dois paralegais. A banca atua também na área contenciosa em geral, tanto nos processos cíveis como nos criminais no âmbito empresarial. No campo da comunicação, também focam Direito Autoral, propriedade intelectual, direito de imagem, publicidade, Direito Regulatório de comunicação e Direito Eleitoral.
A entrevista foi dividida em duas partes. Esta é a primeira, com foco na discussão sobre direito ao esquecimento.
Leia a entrevista:
ConJur — O que os tribunais brasileiros têm apontado como direito ao esquecimento faz sentido?
Alexandre Fidalgo — O chamado direito ao esquecimento não encontra no âmbito jurídico brasileiro uma tutela específica. Na verdade, está a constituir uma manifestação da proteção à privacidade, à intimidade, à honra, numa mistura de conceitos que visam apagar fatos — pretéritos — desagradáveis.
É absolutamente natural que os indivíduos busquem apagar do conhecimento de terceiros fatos que não lhes agradem. Se pudéssemos, todos nós buscaríamos — de alguma forma — apagar da nossa história passagens desinteressantes, permanecendo apenas com o que delas aprendemos.
Daí porque, sob o argumento da violação à honra, da invasão à privacidade ou à intimidade, invoca-se um novo discurso, de fácil aceitação e com um apelo genérico bastante grande: o direito ao esquecimento.
Mas o que se mostra por vezes aceitável numa análise superficial, revela-se perigoso quando nos debruçamos com maior cuidado sobre o tema. Sustentar a possibilidade da retirada de conteúdo da história de alguma pessoa é difundir a ideia de que, em breve, crie-se uma nova história sobre fatos acontecidos.
Imaginemos isso em nossa América Latina, ainda ocupada por dirigentes autoritários, populistas e pouco republicanos. O apelo de que fatos que marcaram a trajetória de vida dessas pessoas possam ser recontados, sob a alegação do direito ao esquecimento, contribuiria para a perpetuação de mazelas, retirando da sociedade a chance de fazer uma avaliação correta da trajetória de vida e de acontecimentos.
Lembro-me do Estado da Oceania, da obra 1984, de George Orwell, cuja lema dos líderes era o de controlar o passado, para, assim, controlar o futuro. É exatamente esse o risco de avançarmos com a ideia errada, pouco democrática e republicana, de permitirmos, sob a invocação de um suposto direito ao esquecimento, retirar do “timeline” da vida, fatos possivelmente desagradáveis.
ConJur — E como o mundo tem enfrentado a questão?
Alexandre Fidalgo — Sobre o tema sempre é lembrado como paradigmático o caso alemão Lebach. Trata-se de um latrocínio acontecido em 1969, na comunidade conhecida como Lebach, ainda na República Federal Alemã. Dois homens, auxiliados por um terceiro, na tentativa de roubarem armamentos bélicos de um armazém, acabaram por matar quatro policiais e ferir gravemente um quinto. Os protagonistas foram condenados à prisão perpétua, enquanto o terceiro, de participação menor no crime, foi condenado a seis anos de reclusão. Após o cumprimento da pena, a TV alemã preparava um documentário a respeito do crime, para exibição assim que o terceiro sujeito saísse da prisão. O conflito chegou ao Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, com o apelo da tese do direito ao esquecimento, sob o argumento de se permitir uma efetiva ressocialização do sujeito que já havia cumprido sua pena pela participação no crime. O TCF, numa ponderação de valores, privilegiou a ideia de ressocialização do infrator, sustentando que, embora a regra seja o da prevalência da informação, o transcurso do tempo teria retirado a atualidade da notícia, motivo pelo qual, no caso, entendeu-se por privilegiar uma efetiva ressocialização da pessoa.
Duas observações são necessárias: não houve a proibição de a TV alemã exibir o documentário, ela apenas foi impedida de citar no nome do sujeito infrator que havia cumprindo sua pena. Além disso, não se trata de mudar uma notícia já publicada ou um documentário já lançado, mas de impedir a identificação de personagens em um material novo.
O caso Lebach chegou à corte alemã também em 1996, pois estava sendo preparado um outro documentário, que, de igual forma ao primeiro, buscou-se impedir. No caso, a TV alemã judicializou e teve assegurada a exibição do programa, pois ficou constatado que não havia elementos para identificar os autores do crime.
Em 2014, um cidadão espanhol processou o Google, para que o buscador removesse informações a respeito de uma dívida que ele contraiu em determinado momento de sua vida. A decisão da Corte Europeia — mal interpretada aqui no Brasil — reconheceu que a informação lançada ao tempo do fato era lícita e não poderia ser retirada, mesmo após passado longo tempo do fato. No entanto, de forma não definitiva, determinou que o mecanismo de busca do Google não exibisse mais a notícia.
Em 1918, a corte californiana já enfrentara a questão, no caso Melvin vs. Reid. Doroty Davenport Reid, que produziu o filme chamado Red Kimono, no qual retratava a vida pregressa de Grabrielle Darley, que havia se prostituído, acusada de homicídio e foi posteriormente inocentada. Gabrielle havia abandonado a vida de prostituição e constituído família com Bernard Melvin. A corte californiana, atendendo pedido do marido de Gabrielle, que entrara com ação de reparação por conta da alegada violação à vida privada da família entendeu que uma pessoa tem o direito à felicidade, que inclui estar livre de ataques a seu caráter, posição social ou reputação.
ConJur — Mas no Brasil são poucos casos…
Alexandre Fidalgo — No Brasil, a primeira demanda de maior repercussão envolvendo a tese diz respeito ao caso Doca Street, autor de homicídio na década de 1970. Em 2003, a TV Globo exibiu reportagem dedicada a contar a história do crime, que envolvia, como vítima, personagem de destaque da sociedade brasileira. O caso foi para julgamento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que reformou a sentença de primeira instância, julgando improcedente a ação, sob o fundamento de que “a informação jornalística que apresenta fato, independentemente da contemporaneidade, e resguarda os seus sentidos originais (…), cumpre função inerente à sua natureza, corresponde ao direito coletivo de ser corretamente informado”.
Não temos no Brasil grandes decisões sobre o direito ao esquecimento. Na verdade, nenhuma decisão definitiva. Dois casos ganharam repercussão e estão a serem julgados no Supremo. O principal dele, e que está com o ministro Dias Toffoli, é o que envolve o assassinato de Aída Curi, na década de 1950. A Rede Globo exibiu em seu antigo programa Linha Direta um material jornalístico em que trazia a narrativa do crime. A família de Aída Curi, que, num primeiro momento, discutia a violação à intimidade e à privacidade, passou, no Superior Tribunal de Justiça, a invocar o direito ao esquecimento, o que não foi acolhido pelo ministro relator Luís Felipe Salomão. O caso foi para o STF.
O outro caso utilizado como paradigma de discussão da tese do esquecimento é o caso julgado pelo STJ, também tendo o ministro Salomão como relator. Trata-se de conteúdo jornalístico preparado pela Globo, que, também no programa Linha Direta, fez narrativa do crime conhecido como Chacina da Candelária, crime bárbaro que vitimou uma dezena de jovens no Rio de Janeiro. No programa, foi citado o nome de um dos acusados de assassinato e que foi absolvido pelo Tribunal do Júri formado para julgar o caso. A informação da sua absolvição constou do material jornalístico, mas, mesmo assim, foi entendido que o material poderia ser publicado sem a indicação do nome do sujeito.
Há outro caso, julgado em primeira instância, envolvendo material jornalístico publicado pela revista Veja. A ação foi ajuizada pelo juíz Casem Mazloum, que invocou o “direito ao esquecimento” para sustentar que as investigações contra ele foram encerradas e, portanto, nada justifica a publicação dos fatos, ainda que em caráter de historicidade. A sentença julgou improcedente a ação.
Nas instâncias inferiores, lamentavelmente há inúmeras decisões que, ainda que não invoquem o direito do esquecimento, sustentam violação da privacidade e da intimidade simplesmente pelo fato de a notícia estar publicada, corretamente, há muito tempo — mesmo que, quando publicada, a notícia fosse de interesse público e retratasse algo verdadeiro.
Qualquer interpretação que determine a remoção de conteúdo, independentemente da plataforma, constitui censura, mesmo sob a alegação do direito ao esquecimento. Do ponto de vista jornalístico, entendo não ser possível a alegação do direito ao esquecimento como fundamento para apagar uma notícia publicada.
ConJur — O direito ao esquecimento era aplicado para o condenado depois de cumprir a pena não ter restrições na sociedade. Faz sentido aplicar o mesmo conhecimento no campo da informação?
Alexandre Fidalgo — Evidentemente, não. De fato, há uma ideia trazida do Direito Penal de que o infrator, após cumprir sua pena, não poderia ter reveladas pelo Estado informações sobre o processo a que respondeu, como uma espécie de política criminal com objetivo de ressocialização do infrator.
Não há como se valer desse fundamento, de política criminal, para implementá-la como argumento de afirmação do direito ao esquecimento para os casos de jornalismo. A informação, como direito constitucional fundamental, bem como o direito de ser informado, também de dignidade constitucional, impõe a revelação de fatos de interesse da sociedade, pois, no campo da informação, esses valores estão em situação de sobreposição ao direito à privacidade ou à intimidade quando com eles em conflito. Além do que, a tutela estatal da informação é de interesse coletivo, ou seja, a revelação de fatos passados atende uma necessidade de informação da sociedade, que não pode ser cerceada.
Apagar dos fatos da vida dissabores existentes, é omitir da sociedade a verdadeira trajetória de uma pessoa, recontando os fatos através de elementos inexatos. A meu ver, a se permitir a ideia de prevalência de um alegado direito ao esquecimento, permitir-se-á com isso um instrumento jurídico fantástico para políticos, partidos e demais autoridades esconderem seus atos e as mazelas cometidas, apagando registros históricos que efetivamente depõem contra seus interesses.
Recentemente, o STJ decidiu, com base na Lei de Anistia, que pressupõe que os atos ilícitos praticados durante o regime militar não podem gerar punições estatais, por condenar um veículo de comunicação que publicou fatos históricos acontecidos na época do regime de chumbo no Brasil. A decisão, data vênia, mostra-se equivocada e esperamos seja reparada pelo Supremo Tribunal Federal. Ora, a Lei de Anistia não impede que a imprensa reflita e debata acontecimentos havidos na época militar. Trata-se de um contrassenso com as próprias comissões da verdade, em que se apura os atos criminosos praticados no período militar e os seus responsáveis. Todas essas comissões são, por óbvio – e por dever constitucional – pauta do jornalismo brasileiro e mundial. Essa decisão do STJ, a nosso ver, tem raiz teleológica das decisões que defendem o direito ao esquecimento.
ConJur — Do ponto de vista do direito ao esquecimento, a informação deve ser tratada da mesma forma no mundo virtual (internet) e no mundo físico (papel)?
Alexandre Fidalgo — Não tenho dúvida que sim. No campo da atividade jornalística, da livre expressão da imprensa, não há que se diferenciar a informação publicada ou veiculada no mundo digital do mundo físico. Retirar conteúdo informativo das páginas dos veículos de imprensa na internet é tão violador da ideia de democracia como a determinação de recolhimento de exemplares de jornais e de revistas, comum nos anos de chumbo aqui no Brasil.
E o Judiciário, aqui vai uma crítica, sente-se mais confortável ao determinar a retirada de conteúdo jornalístico no mundo digital. Não fazia isso para as publicações impressas ou mesmo radiofônicas. O Supremo, de qualquer forma, tem corrigido esses equívocos.
É fato que o alegado direito ao esquecimento ganhou status de tutela jurisdicional específica mais fortemente a partir do advento da internet. Também é evidente a contribuição para a construção dessa suposta tutela específica a facilidade tecnológica de alterar, incluindo ou suprimindo, material jornalístico publicado. A inclusão do conteúdo em texto jornalístico veiculado em sítios eletrônicos tem sido praticado por muitos juízes, o que constitui intervenção estatal em matéria que a Constituição Federal e o STF, por diversas vezes, deixaram evidente essa impossibilidade.
A censura não se realiza tão somente pelo recolhimento de um texto, uma revista, uma publicação ou, ainda, pelo impedimento de que alguma narrativa ou opinião sejam veiculadas; constitui censura também a obstrução à atividade jornalística, tal como a determinação do que deve ser publicado, como a inclusão de uma palavra, de uma frase, a substituição de uma palavra por outra, como está sendo praticado pelo Judiciário, especialmente em primeira instância.
Isso é bastante sério. A interpretação da Constituição e dos valores democráticos necessita ser uniforme no Poder Judiciário. O Supremo já se manifestou sobre o impedimento de haver qualquer espécie de intervenção estatal no conteúdo jornalístico em diversos julgamentos, todos de eficácia vinculante e erga omnes: ADPF 130, ADI 4.451, ADI 4.815 e ADPF 187.
ConJur — O ministro Luís Felipe Salomão, do STJ, afirmou que o debate sobre o direito ao esquecimento fica “pobre” e “chulo” quando se curva a argumentos de que a aplicação do direito é uma forma de censura ou de apagar a história. Mas não é? Quais os outros argumentos em jogo?
Alexandre Fidalgo — Talvez o que o ministro esteja buscando falar é que a discussão não envolve o tempo da notícia ou da informação, mas se ela está a ofender a dignidade da pessoa. E para mim é isso mesmo. Não envolve o tempo da notícia, daí porque não existe em nosso ordenamento uma tutela jurisdicional específica do direito ao esquecimento, mas da dignidade da pessoa humana, envolvendo privacidade, intimidade e honra, como também o direito da livre expressão de pensamento, do direito da sociedade ser informada de assunto que lhe consulta.
E esses valores fundamentais devem sempre, quando houver aparente antinomia com os valores também fundamentais da liberdade de expressão, incluindo aí a liberdade jornalística, ser sopesados. E na valoração dessa colisão de princípios, o Supremo Tribunal Federal já pontificou em diversos julgamentos, mas especialmente na ADPF 130, que “a Constituição brasileira se posiciona diante de bens jurídicos de personalidade para, de imediato, cravar uma primazia ou precedência: a da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu”.
De modo que, ao se retirar o elemento história, passado, da análise do alegado direito ao esquecimento — com o que concordo —, a questão fica restrita ao o que sempre foi: a tutela da dignidade da pessoa humana, a privacidade, a intimidade, a honra frente a informação de interesse público. E nessa análise, o STF já concluiu que a liberdade de imprensa se presta à realização da dignidade da pessoa humana, ao contrário da equação que alguns sustentam no sentido de serem opostas.
ConJur — Na mesma ocasião, Salomão afirmou que “ninguém defende mais a liberdade de imprensa do que os tribunais”. O senhor concorda?
Alexandre Fidalgo — Acho que o STJ e, sem dúvida alguma, o STF têm demonstrado uma grande preocupação com forças censoras em nosso país e com interpretações equivocadas sobre liberdade de expressão vindas das instâncias inferiores e, sobretudo, do Poder Executivo e do Legislativo. O entendimento que, sobretudo, o Supremo tem dado à liberdade de expressão jornalística merece aplausos. Há um número grande de reclamações ajuizadas perante o STF buscando corrigir determinações censórias de instâncias inferiores
ConJur — Pode haver acordos em que o autor de um livro, ou uma editora, se compromete a suprimir informações verdadeiras de uma publicação? O direito da sociedade à informação é disponível?
Alexandre Fidalgo — É bastante delicado defendermos que o direito de a sociedade receber informação é um direito indisponível, sem pensarmos na consequência dessa afirmação. No Brasil, a definição do que é direito indisponível é bastante fluida. Para boa parte da doutrina, os direitos fundamentais são indisponíveis. Acontece que a indisponibilidade do direito pode estar vinculada a legitimidade de quem pode atuar na defesa desse direito. Em outras palavras, pelo artigo 127 da Constituição, o Ministério Público teria legitimidade para atuar nas questões de direito indisponível, na medida que é insuscetível de disposição por parte de seu titular.
Imaginemos, assim, no campo da liberdade de expressão, tratada como direito indisponível, o Estado interferindo nesse direito fundamental através do Ministério Público, que ditaria o que, quando e como determinada notícia deveria ser publicada ou corrigida.
Assim, falar de direito indisponível não é tarefa fácil. Para responder à pergunta, teremos ainda de defender, tal como parte da doutrina, que há duas dimensões para o direito fundamental: uma subjetiva e uma objetiva. A subjetiva diz respeito à relação jurídica estabelecida entre dois sujeitos e um objeto (triádica), em que cada sujeito figura num polo dessa relação, que se estabelece quanto a um objeto. Nesse caso, não há uma relação entre o sujeito e o objeto, o bem protegido. Na dimensão objetiva, a indisponibilidade do direito diz respeito aos mecanismos, procedimentos e deveres estatais de proteção do bem indisponível.
Trazendo isso tudo para a publicação de um livro, ou para o valor da liberdade de expressão como direito fundamental, podemos dizer que o Estado deve preservar esse valor estruturante como indisponível, não sendo possível se abrir mão dele. No entanto, as relações que se estabelecem são realizadas na dimensão subjetiva, entre sujeitos, que podem individualmente abrir mão da realização desse direito fundamental indisponível.
O direito que tem a sociedade de ter acesso à informação constitui um direito indisponível. No entanto, o mensageiro desse direito, a imprensa, pode exercer um direito de análise do que publicar em dado momento, colocando-o na dimensão subjetiva desse direito.
De toda sorte, as informações verdadeiras, de interesse público, pertencem à sociedade e não aos veículos ou ao profissional do jornalismo, de modo que não me parece certo que uma informação verdadeira seja suprimida de uma publicação. O que acontece, por vezes, e em especial com a publicação de livros, é a inclusão, em edição futura, de versão a algum fato que antes não fora feita.
